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12 feb. 2015

Polémico debate sobre titulación de los bosques de las comunidades nativas

¿Se puede restringir la propiedad del bosque y solo “cederlas en uso” a las comunidades nativas sin afectar sus derechos territoriales?
Servindi- Un debate con aristas polémicas se ha suscitado en el Perú en torno a la titulación de las comunidades nativas. El fondo de la cuestión es si se debe titular solo el área de uso agropecuario y ceder en uso el área forestal como lo establece el artículo 11 del Decreto Ley 22175 de 1978 o si se debe titular la integridad del territorio comunal indígena.
Al debate iniciado en facebook por Juan Carlos Ruiz Molleda y Javier Aroca, se han sumado otras personas como Raquel Yrigoyen. En esta oportunidad compartimos un artículo de Alberto Chirif sobre el tema y luego hemos agregado los principales comentarios que anteceden al debate.
La discusión tiene suma importancia en momentos en que la demanda de titulación de parte de las comunidades y pueblos indígenas está en la agenda prioritaria de las organizaciones que los representan y existen programas y recursos para iniciar acciones en esta dirección.
Sin embargo, está de por medio dilucidar y zanjar aspectos centrales sobre el derecho al territorio a fin de evitar se menoscaben de acuerdo a los instrumentos internacionales que los amparan y al ejercicio del mejor derecho que los benefician.

Para entrar al debate sobre la titulación

Por Alberto Chirif
3 de febrero, 2015.- Me refiero al debate por Internet que han entablado en estos días los abogados Javier Aroca y Juan Carlos Ruiz Molleda, ratificando, el primero, la necesidad y legalidad de la norma según la cual se deben clasificar los suelos que se van a titular a las comunidades nativas, de acuerdo a lo establecido en el DL 22175, de 1978; y cuestionado, el segundo, la validez de dicha norma.
Una primera sorpresa es que Javier Aroca defienda ahora esa norma, habiendo él trabajado, primero, en el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP) creado justamente para velar por derechos de los indígenas; luego como responsable de la oficina de comunidades nativas de la Defensoría del Pueblos (huelgan los comentarios sobre el papel que juega); y, finalmente, en OXFAM América, institución que a lo largo de su desempeño ha mantenido una posición de defensa de derechos de las comunidades nativas y campesinas, y de otros sectores generalmente apaleados por las normas y las políticas de sucesivos gobiernos. Al parecer se trata de un caso más de esos jugadores de fútbol que besan la camiseta de cada equipo que los contrata, dirigiéndose siempre hacia la tribuna poblada de hinchas para recibir sus aplausos.
Pero yendo al tema, al parecer Javier Aroca incurre en una serie de errores que paso a detallar.
1. La primera ley de comunidades nativas, DL 20653, se dio en 1974 y ella no consideraba la clasificación. Es decir, todas las tierras demarcadas en favor de una comunidad nativa se le titulaban en propiedad.
2. No es el DL 22175 de 1978, la ley de comunidades nativas que reemplazó a la anterior, la que cambió las normas de juego, aunque, efectivamente, el artículo 11º (número que parece fatídico para nuestro país, ya que antes hubo una “página 11”). Fue, en cambio, la ley 21147, Ley Forestal y de Fauna Silvestre dada en 1975. Esta declara que los  recursos  forestales  y  la fauna silvestre son de dominio público, especificando que el concepto de recurso forestal incluye no solo los bosques sino también las tierras cuya capacidad de uso mayor es forestal.
3. La prueba irrefutable de que lo que digo es cierto es que las primeras titulaciones, que se hicieron en 1975 para celebrar el aniversario del DL 20655, no clasificaron las tierras y toda la extensión se dio en propiedad a las comunidades. En cambio, de 1975 en adelante comenzó la clasificación que luego, en 1978, fue ya sancionada como requisito en el DL 22175.
4. Entre 1974 que se da la primera ley de comunidades nativas y 1978 que se promulga la segunda, no hubo cambio de la Constitución. Esto recién se produjo en 1979. Javier Aroca, sin embargo, cita la Constitución de 1993 para justificar los cambios de leyes que se produjeron en 1975 y 1978.
5. Por tanto, el cambio que se produjo en 1a ley de comunidades en 1978, basándose en la ley forestal de 1975, no tiene nada que ver con la Constitución.
6. Si no tiene que ver con la Constitución no es válido el argumento de Javier Aroca que tendría que cambiarse esta para poder proceder a titular las tierras que el Estado clasifica como forestales.
7. Es una barbaridad también decir que por el hecho de que el artículo 66º de la Constitución de 1993 señale que los recursos renovables y no renovables pertenecen a la Nación, las tierras de capacidad forestal no pueden titularse a las comunidades nativas. ¿Por qué? Porque las tierras de capacidad agropecuaria son un recurso natural renovable y ellas sí se titulan a las comunidades y a otros actores. De acuerdo a la interpretación de Javier Aroca del artículo 66º estas tierras tampoco podrían titularse.
8. Pero ya que de la Constitución se trata -y de esta, de la que nos dejó la dictadura de la década de 1990-, veamos qué dice respecto a los convenios y tratados internacionales. Dice, entre otras cuestiones que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú” (Disposición Final Cuarta). Es decir, sobre la base de lo que dice el Convenio es que deben interpretarse las normas contenidas en la Constitución referidas a los derechos y libertades.
9. También debo recordar que la titulación es un procedimiento que sirve, como bien dice el abogado Pedro García, para ratificar un derecho preexistente de los pueblos indígenas. “No existe cesión de derechos –señala él- de parte del Estado sino reconocimiento de la continuidad histórica del derecho. Se titula no para ser dueños sino porque son dueños”. En este sentido, clasificar tierras que son de las comunidades y pueblos indígenas es una aberración.
10. La clasificación es además un procedimiento discriminatorio porque solo se aplica para el caso de las comunidades nativas y campesinas, pero no para las empresas agroindustriales que ahora adquieren tierras por toda la región para dedicarlas a sembrar palma aceitera, cacao u otros cultivos. Ellas reciben en propiedad la totalidad de las tierras que reclaman. La norma podría entonces también ser denunciada por violar convenios internacionales contra la discriminación suscritos por el Perú.
11. Javier Aroca menciona que no existe ningún país en  la América Latica donde se reconozca a propiedad del subsuelo a particulares. Y esto es cierto, pero es cierto también que abordar este tema ahora es una manera mañosa de desviar la atención de lo que es el asunto central del debate entablado con Juan Carlos Ruiz, que es la clasificación de tierras con las implicancias que esta tiene. El debate sobre el subsuelo es otro, más complicado y yo quiero por ahora dejarlo de lado. No dejo de lado, en cambio, la denuncia sobre las barbaridades que hacen las empresas extractivas al explotar los recursos del subsuelo, contaminando las tierras, las aguas y el aire, que son patrimonio de la Nación, y con esto, afectando seriamente la salud de la gente; y sobre la irresponsabilidad del Estado que no interviene en defensa de sus ciudadanos, incumpliendo lo que dice la Constitución en su primer artículo: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
12. Por último, aun aceptando que es verdad que ningún país de América del Sur ha reconocido a los indígenas el derecho al subsuelo, quiero citar lo que me dijo, en septiembre de 2014, el abogado colombiano Ramón Laborde cuando le pregunté si alguna vez el Estado colombiano había entrado a la fuerza a apoyar la explotación de algún recurso del subsuelo de una comunidad indígena en su país. Su respuesta fue no. Dijo: “Siendo inalienable el territorio, no es posible que el gobierno actúe de esa manera porque para hacerlo tendría que expropiar el territorio. Si alguien tiene una casa y el gobierno quiere pasar una carretera o establecer un pozo, no lo puede hacer mientras no se expropie esa casa. En el caso de los indígenas, en la medida que se trata de territorios inalienables, no se puede expropiarlos”.
Es claro que se trata de otra manera de entender la ley, la Constitución y los derechos de los pueblos indígenas.

Antecedentes del polémico debate sobre titulación de tierras en comunidades nativas

Obstáculos para titular los territorios de las comunidades nativas en el lote 192

Por Juan Carlos Ruiz Molleda
31 de enero, 2015.- El gobierno en la comisión multisectorial de las 4 cuencas, realiza el día de ayer viernes 30 de enero en la PCM a en Lima, ha ofrecido el día de ayer titular a las comunidades nativas afectadas por el lote 192. Eso está bien y hay que saludarlo, aún cuando no queda claro de donde saldrán los fondos.
Sin embargo, no se puede titular de cualquier forma. Debe hacerse de conformidad con el convenio 169 de la OIT y los demás estándares internacionales obligatorios (fijados en sentencias de Corte IDH por ejemplo).
El Gobierno de acuerdo el art. 2 de la CADH está obligado a “remover” todos los obstáculos que impiden la vigencia de los derechos humanos que tienen rango constitucional. Cuáles son esos impedimentos u obstáculos.
1. NO SE TITULARA TIERRAS con APTITUD FORESTAL. El gobierno ha dicho que no titulara las tierras con aptitud forestal sino sólo las que tengan aptitud agrícola y ganadera. Que se va a titular si sólo el 2% de la Amazonía tiene aptitud agrícola y 11% aptitud ganadera.
2. CONTRATOS DE CESIÓN DE USO. Las que tenga aptitud forestal serán entregadas a través de contratos de cesión de uso, que no entregan propiedad sino son cedidas por un tiempo determinado.
3. CLASIFICACIÓN DE SUELOS. La clasificación de suelos como requisito para la titulación. Es discriminatorio y en los hechos se convierte en un obstáculo para el acceso a la propiedad.
4. SERVIDUMBRES GRATUITAS. No se puede entregar servidumbres gratuitas en favor de empresa petroleras de territorios de PPII. La propiedad de los PPII sobre sus territorios, no nace con su titulación sino con la posesión ancestral.
5. PRIMERA DE DOMINIO. El Estado no concede ni “constituye” ni “cede” el derecho de propiedad, sino que reconoce un derecho anterior al estado.
6. PROPIEDAD EN ANP. Los PPII tienen derecho de propiedad sobre la tierras bajo régimen de áreas naturales protegidas. Los Kukamas son propietarios del territorio de la reserva Pacaya Samiria. No es posible que traten a los kukamas en su propio territorio y les restrinjan el acceso a recursos naturales indispensable para garantizar su subsistencia.
Si bien estos obstáculos están reconocidos en leyes y decretos supremos, estas normas deben ser modificada a efectos de adecuarlas al convenio 169 de la OIT y al ordenamiento constitucional.
Este ordenamiento lo debe hacer el gobierno por exigencia de los artículos 51 y 118 inciso 1 de la Constitución, o en su defecto los jueces a través de procesos constitucionales de inconstitucionalidad o acción popular que realizan el control constitucional de normas legales y reglamentarias.
La conclusión es evidente. Se debe titular de cualquier manera, sino como lo exige el Convenio 169 de la OIT. Lo exige el Estado de Derecho.
Me olvidaba, la Corte idh ha dicho en jurisprudencia o (caso Awas Tigni va Nicaragua) obligatoria para el
Perú, que no se puede dar concesión sobre territorios de PPII que no ha sido titulados. Si nos vamos al tribunal constitucional perderá el Estado estrepitosamente.

Comentarios de Javier Aroca en el facebook (actualmente han sido eliminados)

La Ley de Comunidades Nativas (22175) establece con claridad que se titula las tierras con aptitud agrícola y de cultivos. Las demás tierras, con aptitud forestal, reciben un contrato de cesión en uso. La propia Constitución de 1993 establece en el artículo 66 que los recursos naturales, renovables y no renovables pertenecen a la Nación, al Estado. Si lo que se propone es la titulación integral de las tierras, se tiene que modificar la Constitución de 1993 y la Ley de Comunidades Nativas (22175), y no sólo decir que por aplicación del Convenio 169, con rango constitucional, las cosas cambian automáticamente.
Aquí no hay ninguna prepotencia ni imposición.
Además, hay que revisar principios de derecho, si el artículo 66 de la Constitución no concuerda con el Convenio 169 de la OIT -supuesto negado en mi opinión-, se debe buscar concordar los principios jurídicos.
Finalmente, los artículos 14 y 15 del Convenio 169 de la OIT, cuando habla de propiedad de tierras, tienen en cuenta los regímenes jurídicos en el mundo. El sistema anglosajón y el sistema romano español. En el sistema anglosajón, hay casos concretos donde la propiedad de los territorios indígenas ha abarco el subsuelo (Estados Unidos, Canadá y otros países del common law); pero en los demás países del mundo, la propiedad indígena sólo abarca exclusivamente las tierras del suelo, nunca del subsuelo. Si esto no es así, sería interesante conocer ejemplos diferentes. Sería interesante que pudieran decirnos cómo es el sistema en Colombia, Ecuador, Bolivia, Brasil, Guatemala, Costa Rica, etc.
Los que sostienen que si es posible la titulación integral de las tierras comunales de las comunidades nativas, deberían ilustrarnos con ejemplos, y mostrarnos en que país o países ocurre que las comunidades indígenas son propietarias de los recursos que se encuentran en el subsuelo, donde ejercen propiedad y donde ejercen otros derechos reales, ¿aquí en el Perú? ¿donde? ¿en América Latina?, ¿en que lugar? Preguntas simples y sin segundas intenciones.

Contrapunto de Juan Carlos Ruiz Molleda

1 de febrero, 2015.
Gracias Javier por tus opiniones. Creo que hace falta este tipo se debates. Te expresó mis razones por las cuales no solo no comparto tu opinión, sino que considero que carece de fundamento constitucional.
1. Sostienes que mientras no se modifique el art. 66 de la Constitución, no es posible titular el territorio de los PPII en forma “integral”. Según tu argumento entonces, mientras no se modifique la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, no podrá aplicarse. Es decir, cualquier norma internacional de derecho internacional que contradiga la Constitución no será exigible.
2. Mi primera crítica a tu posición, es que las normas no se aplican literalmente y en forma aislada. La Constitución no es una suma de normas desconexas sino un sistema de normas que tienen que ser interpretada en consonancia con todas las normas del bloque de constitucionalidad (art. 79 código procesal constitucional, en apliccación de los principios específicos de interpretación constitucional de “unidad de la CP”, de “concordancia practica”, ampliamente desarrollados y reconocidos por el TC. (Ver STC 05854-2005-AA, f.j. 12). Lo incorrecto de tu interpretación es que al exigir solo que se aplique el art. 66 vacías el contenido de los artículos 70, 88 y 89 de la propia Constitución, que reconocen el derecho de propiedad en general y el de los PPII.
3. Me cuestionas que no utilizo los principios jurídicos. Bueno es tu interpretación literalista y aislada de las normas la que precisamente desconoce inconstitucionalmente estos principios. ¿Qué principios desconoces?
El principio de unidad de la Constitución exige que la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto. (STC 1091-2002-HC, Fundamento 4; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 0045-2004-HC, Fundamento 3).
El principio de concordancia práctica precisa que toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución). (STC 1797-2002-HD, Fundamento 11; STC 2209-2002-AA, Fundamento 25; STC 0001-2003-AI /0003-2003-AI, Fundamento 10; STC 0008-2003-AI, Fundamento 5; STC 1013-2003-HC, Fundamento 6; 1076-2003-HC, Fundamento 7; STC 1219-2003-HD, Fundamento 6; 2579-2003-HD, Fundamento 6; STC 0029-2004-AI, Fundamento 15.).
4. Es significa que hay que hacer una interpretación armónica entre el art. 66 que citas, y los artículos 70 y 88 e incluso 89 de la Constitución, y las demás normas de rango constitucional que regulan el derecho de propiedad de los PPII como el 13, 14, 17 y 18 del Convenio 169 de la OIT. El fundamento de esto lo ha señalado el TC “el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no sólo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución), sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. STC N° 4587-2004-AA/TC, f.j. 44.
5. Hay dos normas cuyos significados debemos conciliar, la que señala la propiedad de los PPII sobre sus territorios y la norma que señala que los RRNN son propiedad del Estado. Sostengo que es posible armonizar ambos conjuntos de normas. Es decir, es posible reconocer el derecho a la propiedad sobre sus territorios de los PPII, y restringir el uso de los bosques en la medida en que son bienes del Estado. Es más, la Corte IDH ha hecho esa interpretación armónica conciliando los sentidos interpretativos, y ha sostenido el derecho de los PPII a los RRNN necesarios para su supervivencia(sentencia Saramaka, Fondo, párrafo 50).
6. Pero además tu posición, de solo interpretar el art. 66 de la Constitución, de espaldas a las normas del Convenio 169 de la OIT es inconstitucional e incorrecto, por una razón elemental de derecho internacional. Mira los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” Tu estas invocando el art. 66 para incumplir los art. 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT. Estas justificando el incumplimiento del Convenio N.° 169 en base a una disposición de derecho interno como es la Constitución.
7. Finalmente, creo que deberían de hacer esfuerzos desde el Estado para revisar la tesis del MINEM que sostiene que porque la Ley o un decreto lo dice, esto debe cumplirse. Detrás está el concepto del principio de legalidad del siglo XVII cuando la Constitución no tenía fuerza normativa. Otra vez aquí hay que recordar los principios jurídicos que tu dice no utilizo, pero que en realidad eres tú el que no utiliza. Me refiero al principio de fuerza normativa de la Constitución, que también se aplica al Convenio 169 de la OIT “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC 1124-2001-AA, Fundamento 6.)
2 de febrero. Me olvidaba. Las demandas judiciales que los PPII están evaluando presentar, no creo que obstaculicen el proceso de la mesa. Lo que si creo, es que fortalecen la posición de los PPII en la negociación, y le envían un mensaje al Gobierno claro, que la exigencia de los PPII tiene fundamento constitucional y son parte del Estado de Derecho. No te olvides que la judicialización tienen por objeto el respeto de los PPII. la judicialización es parte de los mecanismos institucionales, que buscan cerrar el paso a opciones extrasistema.

Raquel Yrigoyen mete su cuchara

Disculpen que “meta mi cuchara” a media conversación, lo hago por invitación de Marco Antonio Huaco Palomino… a Juan Carlos Ruiz Molleda: no entiendo tu posición, pues me parece contradictoria: De un lado dices defender la propiedad indigena de los bosques, con lo cual coincido, pero En el punto 5 dices
“(…) Es decir, es posible reconocer el derecho a la propiedad sobre sus territorios de los PPII, y restringir el uso de los bosques en la medida en que son bienes del Estado. Es más, la Corte IDH ha hecho esa interpretación armónica conciliando los sentidos interpretativos, y ha sostenido el derecho de los PPII a los RRNN necesarios para su supervivencia(sentencia Saramaka, Fondo, párrafo 50).”
Esto no es correcto, porque no se puede “conciliar” dos sentidos opuestos. Entiendo tu afan conciliador, pero no siempre se puede estar bien con el dios y con el diablo. Nunca la Corte IDH ha dicho que “los bosques sean bienes del Estado” como afirmas. NI para el Convenio 169 ni para la Corte los bosques en territorios indígenas son “bienes del Estado”. Mira la sentencia de Awas Tigni, Yakie Axa, etc.. O mira el art. 13 y 14 del Convenio: “El concepto de Tierra incluye el concepto de territorio, que es la totalidad del hábitat”. La propiedad de los bosques y aguas que hay en territorios indígenas nunca ha estado en discusión para el Convenio o la Corte. Lo que para el Convenio o la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden ser bienes del Estado, en tanto la legislación así lo establezca, son los recursos del subsuelo, como el petróleo o los minerales -si antes no fueron utilizados para la subsistencia por esos pueblos-. Pero aún en tales casos, el Estado tiene el deber de contar con el consentimiento de los pueblos para restringir el goce de su propiedad territorial -que incluye los bosques y aguas-. Si defiendes la propiedad indígena a sus territorios, no puedes sostener que “los bosques son bienes del Estado”. Los bosques forman parte del hábitat, y son imprescindibles para la vida plena de los pueblos, y el Convenio Y LA CORTE les reconoce LA PROPIEDAD A LOS PUEBLOS. Y en el Perú esto se ha reconocido así desde 1920, incluyendo la primera ley de CN. Incluso a las CC, nunca la propiedad de sus tierras excluye los bosques.
Por ello considero que fue totalmente inconstitucional cuando Morales Bermudez, en 1978, cambió la ley de CN de Velasco de 1974 que sí reconocía la propiedad de los territorios indígenas con los recursos naturales que había en ellos. En la Constitución actual, de 1993, al igual que en sus predecesoras, la excepción al art. 66 es el art. 89. Es decir, que según la Constitución, el principio general es que los recursos naturales son patrimonio de la Nación (lo que incluye tierras, aguas, bosques, etc.), salvo excepción expresa hecha en el art. 89, que reconoce que las tierras son de propiedad comunal indígena/nativa/campesina. Nunca la Constitución ha dicho que esas tierras no comprendan los bosques. Ese fue un lamentable recorte que hizo la dictadura de Morales Bermudez y ha continuado con la actual ley forestal, de recursos naturales, etc.
Felizmente, en la sentencia del TC en el caso de la CN Tres Islas, el TC dice que, si bien la Constitución habla de tierras, sin recoger el concepto de territorios, debe interpretarse, según el art. 13 del Convenio, que el concepto de tierras comprende el de territorios y la totalidad del hábitat. (Exp. 1126-2011-HC/TC). A veces, no se puede estar bien con todos, JC, y hay que tomar posición firme de un lado: el del derecho. Sino, cuál es tu diferencia con la posición que niega la propiedad indígena de los bosques en territorio indígena, si también aceptas que “los bosques son bienes del Estado”? Quienes creemos en los DH, creo que tenemos que cerrar filas en torno a la propiedad indígena del territorio integral, incluyendo los bosques, aguas, y todo el habitat, como dice el Convenio, la Corte y los pueblos (El Pueblo Achuar FENAP ha interpuesto un proceso en ese sentido).

Juan Carlos Ruiz Molleda

Gracias Raquel por tus comentarios, siempre son bienvenidos y lúcidos. Me queda claro el derecho de propiedad de los PPII sobre sus territorios ancestrales, tengan aptitud forestal, agraria o pecuaria. Este derecho no se puede restringir. Esto está fuera de toda discusión en aplicación del 13 y 14 del Convenio y del 88 y 89 de la Constitución, incluso si es que hay Áreas Naturales Protegidas, los PPII tiene derecho de propiedad. Cuando señale que se puede restringir no me refería al derecho de propiedad de los PPII sobre su propiedad, sino que se puede restringir el aprovechamiento de los bosques por los PPII, por lo que señala el artículo 66 de la Constitución y de cara a la política energética. Quizá no me expresé bien y te agradezco tus comentarios Raquel.
Para mí el punto clave, es como conciliar o armonizar dos normas de rango constitucional que dicen cosas distintas. De un lado el derecho de los pueblos indígenas a los recursos naturales que hay en sus territorios, y el derecho a participar en su uso, administración y conservación, como lo reconoce el artículo 15.1 del Convenio 169, y de otro lado, el artículo 66 de la Constitución que dice que los recursos naturales son bienes del Estado y que este regula su aprovechamiento.

Raquel Yrigoyen

La propia Constitución ha resuelto eso (desde 1920). La excepción a la regla general de que todos los recursos del territorio nacional son patrimonio estatal o nacional (art. 66) es el art. 89: en el caso de las tierras ocupadas por pueblos indígenas, tales recursos territoriales, son de dichos pueblos. Como dices, hay que interpretar la Constitución como un solo cuerpo normativo. Esto es semejante a cuando la Constitución, con el art. 149, crea una excepción a que el Poder judicial ordinario administra justicia en general (139), al decir que dentro del ámbito territorial de las CC, CN, RC se reconoce sus propias autoridades, derecho y jurisdicción. Igual, por el 89, la Constitucion establece una regla de excepción al 66, pues reconoce que los pueblos preexisten al Estado.
Entonces, así como la jurisdicción ordinaria no se puede meter a usurpar funciones dentro de ámbito que toca a la jurisdicción indígena, tampoco el Estado puede creer que le toca regular sobre los bosques en territorios indígenas, cederles a ellos o a terceros, cobrarles multas, etc. Lo que le toca al Estado y al gobierno es respetar la propiedad de los pueblos, demarcarla, titularla, registrarla, evitar que entren terceros y coordinar con los pueblos para garantizar su integridad, para las generaciones futuras, lo que, de paso, ayuda al planeta.
Ojalá en el futuro no tengamos constituciones con excepciones, sino donde todos los pueblos puedan participar en configurar estados plurinacionales, donde se respeten los sistemas autonómicos de cada pueblo, pero no como excepción, sino como forma de configuración plural, con bienes y principios comunes para todos y con espacios autonómicos. Pero ése es otro nivel. Por ahora, que el Estado y el gobierno respete la propiedad indígena de los bosques, que no son bienes del Estado ni donde el Estado es soberano, sino de los pueblos, para garantizar su vida y existencia.

Juan Carlos Ruiz Molleda

Interesante tu tesis de armonizar ambas normas, planteando que el art. 89 es una excepción del art. 66. Ahora, me pregunto si el Estado renunciará a su politica en materia forestal teniendo en cuenta que la gran mayoría de bosques están en territorios de PPII en la Amazonía (hay que ver cifras) , teniendo en cuenta que hay un “interés público” y hasta una “necesidad pública” en la explotación de los bosques, en el marco del cambio climático y la política (retórica) de conservación de la naturaleza.
La tesis del TC no es que el derecho internacional prime sobre el derecho constitucional o viceversa. El habla de la tesis de la denominada “tesis de la coordinación”, según la cual, “No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primacía del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solución integradora y de construcción jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Corte Interamericana de Derechos Humanosano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional.
Se precisa de un sistema de articulación competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, en virtud del cual no resulta aceptable fijar una competencia de competencias privativa, sino establecer la voluntad del Estado peruano, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas como miembro de dicho Sistema; siendo que la confluencia teleológica, dada la protección efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relación de cooperación entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. (00679-2005-AA), f.j. 36
En mi opinión, creo que sobre la base del artículo 15.2 que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales en sus territorios, y de los artículos 7.1, 18 y 23.1 del Convenio 169 de la OIT, podría construirse una argumentación que sustente el aprovechamiento y control de los PPII sobre los bosques en su territorio, su aprovechamiento por terceros siempre que haya consulta consentimiento de los PPII, bajo determinados parámetros de protección del medio ambiente, y que garanticen el interés público .
Finalmente, habría que mirar otras experiencias de cómo se ha regulado esto en otros países donde hay PPII y bosques amazónicos, como bien sugería Javier Aroca.

Raquel Yrigoyen

Permíteme discrepar de tu posición y de la de Javier Aroca. Si “el Estado renunciará (o no) a su política forestal” es un argumento político… jurídicamente, interpretando los derechos fundamentales que establece la Constitución (art. 89), de conformidad con los tratados de derechos humanos (como manda la 4ta DFT de la Constitución), la propiedad de los bosques y todo su hábitat es parte de la propiedad territorial de los pueblos indígenas (Convenio 169, art. 14 y sentencias de Corte IDH). !Y no hay vuelta que darle! El derecho dice eso, le guste o no al gobierno. No siempre se puede estar con dios y con el diablo. En DH, hay que tomar posición y decidirse por los derechos. Allá los que no quieran cumplirlos, pero las personas comprometidas con los DH, no tenemos por qué caer en el juego de las falacias de quienes arguyen lo que pueden para evitar cumplir el derecho.

Juan Carlos Ruiz Molleda

Raquel, no se trata de quedar bien con Dios y con el diablo, sino de articular una buena argumentación. De acuerdo con diferenciar los argumentos de constitucionalidad y los argumentos de conveniencia, y en que en sede judicial, lo que mandan son los argumentos jurídico constitucionales, pero no te olvides que el TC también evalúa las consecuencias de sus decisiones, y puede modular sus efectos (STC N.º 05033-2006-AA/TC, f.j. 62).
Para mí desde una perspectiva constitucional, teniendo en cuenta que la Corte IDH ha señalado que los PPII tiene derecho a los recursos naturales necesarios para su subsistencia, habría que argumentar que los bosques son parte de los recursos naturales necesarios para la subsistencia de los PPII. Este sería el sustento de tu tesis de que el art. 89 es una excepción del art. 66.
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